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作者｜张茂荣
近日，最高人民法院一则借名买房协议无效的判决在网上流传，即2020年12月26日（2020）最高法民再328号案——《辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书》，而同年3月30日（2020）最高法民申4号案——《献县鑫瑞小额贷款有限公司、孙越案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》、3月26日（2020）最高法民申406号案《北京牛建建筑集团有限公司、中国华侨出版社再审审查与审判监督民事裁定书》还在认定借名买房协议不但有效，而且可以排除执行（见后文案例），裁判风向如此大转弯，个中缘由如何？该案对借名买房影响有多大？深圳是借名买房活跃城市，令人深思，发人深省，惹人关注！先看看这个最新案例再说。
 
基本案情：
 
徐沛欣因不具备北京市购房资格，2013年3月8日以曾塞外名义购买案涉房屋，总价款2659.2千元，2016年2月19日，案涉房屋登记在曾塞外名下。
2016年5月16日，曾塞外对外担保2910万元；2016年5月16日，法院判决被担保人还款本息近3千万，曾塞外承担连带给付责任，其后债权人申请执行，查封了案涉房屋。
2017年4月11日，徐沛欣向一审法院提出案外人执行异议， 4月24日一审法院（2017）辽01执异422号执行裁定书驳回徐沛欣的执行异议，徐沛欣遂提前执行异议之诉。
一审判决：借名买房协议有效，出资人享有物权期待权，可以排除执行。
沈阳市中级人民法院一审认为：徐沛欣与曾塞外借名买房事实成立。限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，徐沛欣占用曾塞外的购房资格，曾塞外即失去购房资格，不会导致地区限购政策落空，不损害公共利益。案涉房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与庆然公司的借款合同及与曾塞外的保证合同之前，不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。故不能因此否定徐沛欣对案涉房屋享有的财产权利。
关于徐沛欣是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实。本案中，《房产代持协议》及由徐沛欣代曾塞外签订的《北京市商品房现房买卖合同》均发生在法院查封案涉房屋之前，徐沛欣实际支付了全部购房款，在查封前交纳了案涉房屋的车位租赁费等居住费用，实际占有使用案涉房屋至今。故徐沛欣不是登记薄上的房屋产权人，不影响其对案涉房屋的物权期待权。中集哈深公司并非针对曾塞外名下案涉房屋从事借款交易，仅因曾塞外的保证责任查封执行曾塞外的财产。案涉房屋不是担保物，也未在诉讼中予以保全，仅是执行过程中被执行财产不足后才予查封。故中集哈深公司对案涉房屋并无信赖利益保护的需要，非商事外观主义原则中保护信赖利益债权人的范围。综上，可以认定徐沛欣作为案涉房屋实际买受人，享有足以排除强制执行的物权期待权。
2017年11月23日判决：不得执行案涉房屋；(2017)辽01执异422号执行裁定书失效。
辽宁省高级人民法院二审认为，关于徐沛欣是否对借名购买的案涉房屋享有物权或物权期待权的问题。首先，关于徐沛欣与曾塞外就案涉房屋存在真实的“借名买房”关系，徐沛欣是实际购买人并实际占有使用案涉房屋的事实。徐沛欣虽然以曾塞外名义购买案涉房屋，案涉房屋的产权登记在曾塞外名下，但不动产登记行为并非是行政赋权行为，行政登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。当不动产登记与真实权利状态不一致时，仍然要依据权利的实际归属情况来确定物权权利人。《物权法解释一》第二条也规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该条规定说明物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。“借名买房”系“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”的一种情形。本案中徐沛欣与曾塞外就本案的诉争房屋存在借名买房关系，而且徐沛欣已经证明其是案涉房屋的实际出资人和占有人，因此，当徐沛欣主张该房屋的物权应当归属于自己时，人民法院应当予以支持，或者人民法院在审理案件时根据民诉法解释第三百一十二条规定的需要，应当对真实的权利主体予以审理认定。
其次，案涉房屋的代持行为，不能导致物权丧失。借名买房在合同形式上，属于债的关系，而实质上，是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。因此，当借名买房双方当事人如果因为借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可以直接向人民法院请求确认物权的归属，而不是仅仅可以请求出借名人变更登记，行使的不是债权请求权。另外，物权的消灭必须有法定事由，即使购买案涉房屋的行为违反了有关地方政府关于商品房限购文件的规定，由于上述文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房的合同关系也不因此而无效，而应当认定有效。我国法律也没有违反限购政策将导致物权消灭的法律规定，且案涉房屋的代持行为亦无证据证明存在恶意转移财产、逃避债务的情形，认定徐沛欣不享有案涉房屋的物权，不符合上述司法解释的规定精神。一审判决认定徐沛欣以案涉房屋享有物权期待权而非物权，适用法律不当，本院予以纠正，但认定徐沛欣对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的裁判结果正确，应予以维持。
2018年09月29日，（2018）辽民终211号判决：驳回上诉，维持原判。
2018年12月17日，徐沛欣向北京市朝阳区法院起诉曾塞外，请求判令曾塞外配合办理房屋过户登记手续；2020年7月17日，朝阳区法院认定徐沛欣依据《房产代持协议》约定要求曾塞外配合办理过户登记手续具有事实和法律依据，判决曾塞外于判决生效之日起十日内配合徐沛欣办理案涉房屋的所有权转移登记手续；8月20日裁定解除案涉房屋的查封，将曾塞外名下的案涉房屋过户至徐沛欣名下；8月26日，涉案房屋《不动产权证书》过户至徐沛欣名下。
最高人民法院再审认为，本案再审阶段当事人争议的焦点问题为：（一）实体上，徐沛欣对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体包括：第一，徐沛欣与曾塞外之间是否存在规避国家限购政策的借名买房合同关系；第二，案涉房屋过户前徐沛欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行；第三，案涉房屋过户至徐沛欣名下后是否能够排除执行；第四，中集哈深公司对案涉房屋是否存在受法律保护的信赖利益。
徐沛欣在不具备再次购房资格的情形下，为规避国家及北京市房地产限购政策，通过借用曾塞外之名进行买房并支付了购房款，徐沛欣与曾塞外之间存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。
关于案涉房屋过户前徐沛欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行。2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。
徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系也不能当然成为房屋所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据前述法律确立的物权公示原则和不动产物权登记生效原则，除非法律另有规定外，不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐沛欣借用曾塞外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾塞外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐沛欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐沛欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。
关于案涉房屋过户至徐沛欣名下后是否能够排除执行。徐沛欣与曾塞外之间的借名买房合同虽因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效，但徐沛欣在其后因消除了限购政策障碍并经相关行政机关确认符合申购朝阳区存量住宅条件，已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。2018年底，徐沛欣向朝阳区法院提起合同纠纷诉讼，以房屋代持关系为由请求办理过户登记手续。朝阳区法院于2020年7月17日作出生效判决，认定徐沛欣申购朝阳区存量住宅的初步核验通过，符合购房政策，判令曾塞外配合办理案涉房屋的所有权转移登记手续。后通过法院执行程序并经房屋登记机构确认，徐沛欣于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。至此，在对曾塞外的执行程序中，中集哈深公司主张继续执行已经归属于徐沛欣的案涉房屋，已然不具有事实基础和法律依据，不应予以支持。
综上，徐沛欣为规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认定为无效，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行而完成了不动产登记，成为案涉房屋所有权人。在本院裁定提审后出现的新事实，已经从根本上改变了案涉房屋的权属关系，中集哈深公司在对曾塞外的执行程序中主张继续执行案涉已经属于徐沛欣的房屋，缺乏理据，不应支持。原审判决适用法律虽有错误，但徐沛欣已经取得案涉房屋的所有权，足以排除法院的执行。
2020年12月26日判决：维持辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号民事判决。
 
过往规范性文件及司法判决观点：借名买房合法有效！
 
一、司法文件方面：明确规定保障房外的借名买房合同有效
1、广东高法：2019年08月07日《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11条（不但合法有效，而且可以排除执行）：案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理？意见：金钱债权执行中,人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。（特别说明：该规定为全国为数不多明确支持借名买房可以排除执行的省级高法文件，但检索案例发现实践中并没有被严格执行）
2、广东高法：2017年09月12日《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十八条：借他人名义购买房屋,借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。出名人将房屋出卖给第三人，借名人以无权处分为由主张追回房屋的，不予支持。
3、江苏高法：2018年02月24日《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（2017）23、借名买房如何处理？当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
4、北京高法：2014年12月16日《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》十、 借名买房的认定和处理：借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。
二、司法案例方面：同样认为借名买房合同合法有效
1、最高人民法院法院过往案例：不但认定借名买房协议有效，而且曾判决可以排除执行、房屋属于出资人所有！
（1）与本文案例同年的2020年03月30日，（2020）最高法民申4号案——《献县鑫瑞小额贷款有限公司、孙越案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》裁判原文（有效，且可以排除执行）：现有证据能够证明孙越借陈芸之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响孙越对案涉房屋享有实际产权。最后，关于孙越对案涉房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。陈芸并非案涉房屋所有权人，鑫瑞公司基于其与陈芸之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。
（2）与本文案例同年的2020年03月26日，（2020）最高法民申406号案《北京牛建建筑集团有限公司、中国华侨出版社再审审查与审判监督民事裁定书》裁判原文（有效，且可以排除执行）：华侨出版社与魏秀萍签订的合同、委托书等约定华侨出版社以魏秀萍名义向全联公司购买案涉房屋。之后，华侨出版社支付了全部购房款，魏秀萍出具了《关于变更房屋所有权的申请》，申请将该房屋的所有权变更为华侨出版社。上述事实能够证明华侨出版社作为真正的房屋买受人，就案涉房屋享有民事权益。魏秀萍就案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。华侨出版社作为实际购房人，亦可代为享有并行使该权利。原审认定华侨出版社对涉案房屋享有的权利足以排除执行，并无不当。
（3）2013年11月13日，（2013）民申字第1370号案——《戴崴与游丽秋房屋确权纠纷申请再审民事裁定书》裁判原文（有效，房屋属出资人所有）：根据一审、二审查明的事实，诉争房屋的购房合同、抵押合同、借款合同等购房及按揭贷款手续，均系游丽秋以戴崴名义签订、办理。在游丽秋主张其为房屋实际购买人的情况下，应当从房屋买卖合同当事人的真实意思表示、购房款项的支付等方面，综合予以认定。一审、二审判决在综合考虑上述因素的情况下，认定游丽秋是诉争房屋实际购买人，符合法律规定。
（4）2011年05月09日，（2011）民申字第261号案——《谭万兴与雷广志、深圳市京达旅业有限公司房屋确权纠纷民事裁定书》裁判原文（有效，房屋属出资人所有）：一、二审判决认定讼争房产登记于再审申请人谭万兴名下属于代持有性质有事实依据。再审申请人谭万兴虽对再审被申请人拥有讼争房产持有异议，但其无法否认代持有的事实，其也未提供证据证明本案讼争房产的房款及其他相关款项由其本人支付，故本案讼争房产不应认定属于再审申请人谭万兴所有。
2、其他高法：同样认定借名买房协议合法有效
（1）2014年08月20日，北京市高级人民法院（2014）高民申字第02924号案——《宋献国所有权确认纠纷申诉、申请民事裁定书》裁判原文：涉案房屋由联营公司购买并一直占有使用的事实，原审法院推定借名买房的事实成立，依据公平原则和诚实信用原则，认定涉案243号房屋属联营公司所有正确。现联营公司已清算吊销，联营公司及其所有股东一致同意由农垦公司获得243号房屋所有权，理由正当，应予支持。类似案件还有2014年04月18日（2014）高民申字第00789号案——《周伟所有权确认纠纷申诉、申请民事裁定书》等； 
（2）2020年03月06日，广东省高级人民法院（2019）粤民终498号案——《张普生、周新潮申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》裁判原文：在没有证据证明周新潮借黄澍新之名购买房屋存在损害国家利益、社会公共利益或他人利益的情形下，对周新潮借名买房的相应合法权利应予充分保护。由此，周新潮基于购买和占有，对涉案房产享有物权期待权，该物权期待权在法律上优先于张普生作为本案执行依据的普通借款债权而得到保护。张普生上诉认为一审法院关于周新潮对涉案房产的物权享有期待利益而予排除执行、于法无据等理由，本院不予采信。......因涉案房产满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的物权期待权保护的必要条件，故周新潮对涉案房产享有足以排除强制执行的物权期待权。
三、理论层面：政策性保障住房外借名买房合同有效
就借名买房合同效力问题，2015年8月12日，人民法院报曾刊登上海市金山区人民法院叶锋文章《借名购房合同的效力认定》，文章观点认为：借名购房合同为非典型合同，即无名合同，可类推适用委托合同的相关规定，不是信托合同，也不是通谋虚伪表示。判断借名购房合同是否有效，关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可分为效力型禁止性规定和管理型禁止性规定，两者区分标准在于是否违反了公共利益。前者因违反公共利益无效，后者与公共利益无涉，应为有效。对此，应根据当事人订立借名购房合同的目的而区分判断：如果当事人订立借名购房合同的目的在于购买政策性保障住房，则其因违反公共利益而无效；倘若其目的在于规避限购政策或信贷政策，因其未违反公共利益，应为有效。出名人无权处分登记其名下的房屋，买受人适用善意取得。（该文章虽然出自基层法院，但发表在人民法院报，亦代表了普遍性的裁判观点）
 
信荣说：与过往司法观点完全相反，借名买房合同无效趋势明显，代持风险明显增加，排除执行已无望！
 
1、关于借名买房（不含保障房）的合同效力问题，包括最高人民法院在内，过往无论是理论还是司法实践层面，均已形成比较统一观点，即合同合法有效，借名人有权要求过户，不能要求确权，此次最高法院认定借名买房合同因规避国家限购政策，违背公序良俗而无效实属司法观点的重大转折性变化，因发生在国家最高审判机关，对全国法院具有指导意义！
2、2020年7月15日，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，规定对于缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件审理应当进行类案检索（最高法院生效案件是检索范围内仅次于指导性案例之外必须检索的），以最大限度消除同案异判，同年3月、12月最高人民法院自己居然出现完全相反的借名买房案例，笔者认为绝非疏忽偶然，唯一可以解释的就是楼市调控日益升级，并已影响到国家战略，而借名买房又是规避限购限贷政策的主要手段，司法审判开始为政策倾斜，借名买房合同开始被认定无效！
3、基于审判独立、政策不应凌驾于法律之上的理论，就借名买房合同效力，笔者完全认定本文案例一审判决观点，即借名买房本质是购房资格的转让，并没有导致具备购房资格群体数量的增加，没有打破购房资格总体量的平衡，借名买房同出名人自己买房相比，之于楼市的影响并无区别，既没有损害社会公共利益，更没有违背公序良俗，不应认定无效；
4、又鉴于实践中法律往往服务于政策的现实（笔者曾于楼市限购令发布当年的2010年11月8日撰文《中国房地产调控与依法治国方略》，详述了楼市限购令与《合同法》契约自由原则、《物权法》物权处分原则的冲突），笔者有必要郑重提示借名人：委托代持风险越来越大，未来发生代持争议，法院非常有可能一律认定代持协议无效，甚至不再判决支持借名人的过户请求！
5、借名买房可否排除出名人债权人执行方面，借名买房合同都无效了，就别再指望了……虽然笔者认为应当可以排除执行，即便不能排除执行，也享有执行分配方案优先分配权。