中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2013)民抗字第58号

　　抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

　　申诉人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：铭丽实业有限公司。

　　法定代表人：江凯生，董事长。

　　委托代理人：李圣全，广东德纳律师事务所律师。

　　被申诉人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：深圳华侨服务中心。

　　法定代表人：徐之牧，董事长。

　　委托代理人：高铁民，北京市众明律师事务所律师。

　　委托代理人：欧阳俊超，广东景达律师事务所律师。

　　铭丽实业有限公司(以下简称铭丽公司)因与深圳华侨服务中心(以下简称华侨中心)承包合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2008)粤高法审监民再字第123号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗(2013)38号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2013)民抗字第58号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员罗箭、书记员王柳玉出席法庭。铭丽公司的法定代表人江凯生、委托代理人李圣全，华侨中心的委托代理人高铁民、欧阳俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本院再审查明：华侨中心是深圳市中旅(集团)有限公司(以下简称深中旅)、香港中旅引进咨询服务有限公司(以下简称港中旅)和铭丽公司共同设立的中外合作企业。其基本营业活动，是经营华中酒店。

　　1994年12月15日和1995年2月13日，华侨中心先后召开了第21次和第22次董事会并作出决议，决定：由香港股东铭丽公司对华侨中心实行内部承包经营;铭丽公司江凯生此前借给华侨中心对华中酒店进行装修的资金约港币1600万元，计划分5年还本付息，月息1.4%。

　　1995年4月28日，华侨中心与铭丽公司签订《深圳华侨服务中心承包合同》，约定：由铭丽公司对华侨中心实行股东内部单方承包经营;承包期限5年，自1995年5月1日至2000年4月30日;铭丽公司前两年每年在缴纳营业税后向华侨中心上交承包金人民币1100万元(含所得税。以下金额未另标明币种的，均为人民币)，从第三年起每年递增5%，5年内共上交承包金5841.14万元;合同生效后，铭丽公司须交纳300万元承包费押金，抵押期5年不计利息;铭丽公司按期完成承包指标，不亏不盈时，所完成的指标利润100%归华侨中心，再向各方股东分配;若铭丽公司超额完成上交指标利润，超额部分归铭丽公司所有;若铭丽公司未完成上交指标利润，其缺额部分以现款补交给华侨中心，铭丽公司如无现款，可在其年度应分配利润中扣除;利润指标的完成、盈亏与否，应以会计师事务所的审计结果为准;华侨中心每年至少召开两次董事会，审查和处理解决承包过程中出现的问题，决定铭丽公司上交利润分配给股东的有关事宜;承包期内需变更合同时，双方应协商一致后，修改和补充合同，并履行公证手续;承包后华侨中心的资产(包括固定资产、流动资产)仍属华侨中心所有，承包期满时的净资产不得低于承包时(1995年5月1日)的净资产;承包期内，铭丽公司以装修费以外的资金购买的新添设备和资产，承包期满时，可经协商折价卖给华侨中心。在该合同上，有华侨中心董事长陈某甲(深中旅派出)和铭丽公司董事长江凯生的签字，并加盖有双方公章。该合同已经深圳市公证处公证，但未报审批机关批准。合同签订后，铭丽公司开始对华侨中心进行承包经营。

　　1995年6月1日，华侨中心董事长陈某甲、副董事长苏某某(港中旅派出)、副董事长江凯生召开董事会领导碰头会议，决定铭丽公司应交纳承包金押金183万元。

　　1995年8月30日，华侨中心第23次董事会决议：由各合作股东派出代表(深中旅彭某某、港中旅孙某、铭丽公司江某某)成立核账小组，复核华中酒店装修工程总造价及江凯生垫支情况，并提出还款付息计划等，写出书面报告，报董事会确认;承包期内，铭丽公司承担营业税，华侨中心承担印花税、房产税、土地使用费、固定资产折旧费、流动资金印花税(实收资本、储备基金、发展基金总和)、利得税等项。1995年10月7日，核账小组作出《华中装修工程总造价及江凯生垫支情况报告》记载：华中酒店于1994年7月份开始分三期装修，第一、二期分别为大堂及外墙装修改造工程和客房装修工程，已于1995年3月前完工;第三期为十二楼和天面八角楼装修改造及部分收尾工程，尚未进行。经复核，已装修工程总造价12399432.66元，另港币4737042.53元。江凯生垫支工程款共计8214943.00元和港币1880281.41元;此外，江凯生还垫付1994年和1995年上半年利润分配差额部分2075425.37元和港币2149584.15元。在江凯生垫支的工程款中，属不计利息的承包抵押金有1833333.34元。

　　此后，自1996年1月19日至1998年6月17日，华侨中心按照每半年一次的频率先后召开了第24次至第29次董事会，并形成决议。董事会决议及其附件的内容，涉及减免承包费或下调承包利润指标，股东分配红利及再投资，铭丽公司上交的承包金金额，承包金扣减或提取折旧费、分摊费用、所得税、三项基金等项目的金额，归还江凯生垫支工程款本息金额等。其中，第27次董事会决议附件载明，截至1997年6月份，江凯生仍垫支华中酒店装修工程款4034058.73元。以上历次董事会决议，均有董事长陈某甲、副董事长江凯生等人签字。

　　1998年8月，深中旅派出徐之牧、刘某某分别接替陈某甲、彭某某出任华侨中心董事，并由徐之牧担任华侨中心董事长及法定代表人。此后，双方当事人在承包经营等问题上出现了意见分歧。

　　1999年5月28日，华侨中心第31次董事会决议记载：华侨中心自1995年5月1日至1999年6月10日止的经营收入、支出和各股东应得利润，由会计师事务所审计后进行利润分配;华侨中心发包期间的财务清理工作在1999年6月10日前完成，由董事会与铭丽公司签订终止承包合同书;华侨中心与铭丽公司在发包前后的相互欠款和计息问题按每半年一次的原则进行结算;发包期间酒店十二楼温莎堡项目的经营属个人行为，其账目应与华中酒店严格分开。在该决议上，没有江凯生签名。在诉讼中，铭丽公司不认可该决议。此后，当事人双方在结算中发生争议，没有签订终止承包合同书。

　　1999年6月30日，当事人双方签订《深圳华侨服务中心移交共管协议》，铭丽公司同意将华侨中心经营管理权移交给由三方股东代表组成的工作小组共管。移交的内容包括档案、合同、证照、财务档案资料及现金等。

　　2002年4月26日，华侨中心第34次董事会决议载明：铭丽公司已将借款(注：亦即江凯生垫支的华中酒店装修工程款)清偿方案交予深中旅。由于深中旅和铭丽公司之间的意见分歧较大，一致同意由华侨中心聘请两家会计师事务所会同华侨中心财务部将1995年至1999年4月江凯生承包期间与华侨中心的往来账目审核清楚，主要涉及往来款、承包费、分红、折旧费、税款等问题，由董事会复会时确定具体的清偿方案。在该决议上，有江凯生、李某某(代徐之牧出席)等人签名。但是在会后，聘请会计师事务所审核账目的工作并未实际进行。

　　2002年5月22日，由铭丽公司和港中旅派出的董事江凯生等人召开董事会，并作出第35次董事会会议记录载明：铭丽公司承包华中酒店期间固定资产增加净值1117693.25元，承包押金1833333.34元，以及江凯生垫支款本息6470159.04元等项，合计11559369.72元;合作企业华侨中心除支付正常维修、保养费用外，在盈利的情况下应优先偿还上述欠款。在诉讼中，华侨中心认为该次董事会决议不具有效力。

　　2002年9月18日，华侨中心财务部出具了铭丽公司承包期间购置固定资产清单，并于次日向铭丽公司和江凯生具函称：“经查账核实确认：1、截止2002年9月19日华侨中心尚欠江凯生垫支装修款(借款)本金4034058.73元及其相应利息。2、华侨中心应退还铭丽公司承包押金1833333.34元，尚未退还。3、铭丽公司承包期间用装修费以外的资金为华侨中心新增的固定资产净值1117693.25元。”但该财务部又在10月28日向深圳市罗湖区人民法院出具《情况说明》称：上述清单和函件是在承包方江凯生指示下出具的，未征得发包方华侨中心董事会和徐之牧董事长的同意，其只有应付部分而无应收部分，不能作为结算依据。

　　2002年10月9日，江凯生以华侨中心为被告，向深圳市罗湖区人民法院提起另案借款纠纷诉讼，请求判令被告支付其装修工程借款4034058.73元及利息。该院于2002年12月20日作出(2002)深罗法经一初字第1236号民事判决认为：江凯生与华侨中心虽未签订书面借款合同，但华侨中心自1994年12月15日至2002年5月22日召开的10次董事会及形成的8次决议，均涉及江凯生垫支工程款事宜，且不断明确垫支金额、偿还金额及尚欠本息。董事会决议、审计报告、财务部确认书的内容均共同指向华侨中心尚欠江凯生借款本金4034058.73元的待证事实。故判决华侨中心偿还江凯生借款本金4034058.73元并支付利息。因华侨中心不服，深圳市中级人民法院先后作出(2003)深中法民四终字第58号二审判决和(2008)深中法再字第2号再审判决，结果均为维持原判。

　　在另案借款纠纷一审诉讼期间，2002年10月9日，铭丽公司向深圳市罗湖区人民法院提起本案诉讼，华侨中心随即提起反诉。2002年11月8日，本案移送深圳市中级人民法院管辖。

　　铭丽公司的诉讼请求是：判令华侨中心退还承包押金1833333.34元，并支付固定资产增加净值1117693.25元。

　　华侨中心答辩并反诉称：铭丽公司未依约交纳承包押金300万元，应支付该款的利息201.6万元;铭丽公司交纳第一年1100万元承包费后，多次虚构亏损欺骗董事会减免承包费，其违反董事会决议，拒不共同审计。请求：驳回铭丽公司的本诉请求，并判令其支付未交纳承包押金的违约金201.6万元、拖欠的承包费2000万元及利息。在一审诉讼过程中，2002年12月28日，深圳众环会计师事务所受华侨中心单方委托作出众环特字(2003)第002号审计报告称：铭丽公司承包期间在工行罗湖支行开设账号收取华中酒店营业款，审计中未取得该账号的银行对账单，难以确认货币资金及营业收入金额;装修费10028217.36元系账面发生额，缺少付款凭证、外汇支付证明等相关审核手续及必要资料，其真实性难以确认;其他应收款项目中有铭丽公司18941065.51元，其他应付款项目中有江凯生垫支款6533213.78元;按承包合同计算，铭丽公司自1995年5月1日至1999年4月30日应交承包费45677500元，已分配利润(承包费)11661361.49元，欠交承包费34016138.51元。据此，华侨中心申请增加诉讼请求，请求判令铭丽公司支付所欠承包费34016138.51元及逾期利息。在华侨中心的答辩及反诉书状上，有董事长徐之牧签名，但未加盖公章。

　　在诉讼中，铭丽公司主张实际结束承包的时间为1998年12月31日，华侨中心则同意将实际承包期限确定为1995年5月1日至1999年4月30日;对于温莎堡项目的盈亏是否应并入华中酒店，双方持不同意见。

　　在一审中，铭丽公司提交了留存于工商档案中的、深圳市会计师事务所1996年6月7日所作的审计报告，以及深圳永明会计师事务所2000年1月15日所作的审计报告。两份审计报告中分别有“江凯生垫支款15817953.55元”、“债权人垫款5347492.63元”的记载。

　　在一审中，经铭丽公司申请并经双方当事人同意，法院指定深圳市财安合伙会计师事务所(以下简称财安所)进行审计。关于审计范围，铭丽公司认为应限于承包费交纳情况，对承包押金、固定资产增值、应收应付款、江凯生借款情况等不应审计;华侨中心则认为应全面审计。法院确定的委托审计内容为：1、铭丽公司在承包期间实际交了多少承包押金;如少交押金，少交部分应付的利息为多少(按存款利息计算)。2、铭丽公司承包期间以自有资金为华侨中心新增固定资产多少，华侨中心财务账上有无反映其数额和清单;是否属于新增固定资产。3、铭丽公司实际承包期间应交承包金多少，实际交了多少;如根据华侨中心历次董事会决议计算，铭丽公司应交承包金多少;前述应交承包金如未付清，各多少。4、其他与案件有关需要审计的事项。

　　在审计过程中，财安所向一审法院出具情况说明称：华侨中心对江凯生垫支款项的账务处理入账凭证不完整、手续不全;根据董事会决议，华侨中心共用利润13515708.54元归还江凯生垫支款，其账务处理是错误的，虚增了对江凯生(铭丽公司)的债务。建议：江凯生提供其垫付款项的原始记录;华侨中心提供其对核账小组核账报告的确认资料;双方确定承包合同实际终止日期，补办移交手续，对承包经营期间的利润进行核实;华侨中心与铭丽公司、江凯生、江某某之间的往来款应进行核实;对温莎堡项目应作出明确处理方法。一审法院就此询问了双方当事人。铭丽公司认为：江凯生与华侨中心之间借款的债权债务，已经罗湖区人民法院判决确认，不应再进行审计;法院委托的是专项审计，江凯生、江某某与华侨中心的往来款，铭丽公司与华侨中心发生的非承包关系的往来款，与本案无关，不属于案件审理范围，也不属于审计范围。铭丽公司和江凯生又共同出函确认：江凯生垫支装修款中的1833333.34元，结转为铭丽公司的承包押金。

　　2003年8月7日，财安所出具了深财安(2003)特审字第023号专项审计报告，结论如下：1、依据华侨中心会计记录及承包合同，铭丽公司未以“铭丽公司”的名义交纳承包押金300万元。依据华侨中心董事会领导碰头会议及董事会的有关约定，铭丽公司的承包押金已在江凯生垫支工程款中扣缴，且减为1833333.34元，其扣缴情况业经核账小组出具书面报告确认。但根据第23次董事会会议决定，核账小组的报告须报董事会确认，审计中未见董事会确认资料。2、铭丽公司承包期间新增固定资产均以“华侨中心”名义购入，审计中未发现铭丽公司提供固定资产给华侨中心使用的会计资料或辅助资料。3、按承包合同约定，铭丽公司自1995年5月1日至1998年12月31日应交承包金41635000元，自1995年5月1日至1999年4月30日应交承包金45677500元。按华侨中心董事会决议，铭丽公司自1995年5月1日至1998年12月31日应交承包金34033333.33元;自1995年5月1日至1999年4月30日应交承包金38075833.33元。依据华侨中心账面记录，自1995年5月1日至1998年12月31日期间，在温莎堡项目损益不并入的情况下，铭丽公司承包期间账面利润总额(所得税前)为31880888.97元;在温莎堡项目损益并入的情况下，账面利润总额(所得税前)为26576936.19元。依据华侨中心账面记录，自1995年5月1日至1999年4月30日期间，在温莎堡项目损益不并入的情况下，铭丽公司承包期间账面利润总额(所得税前)为33002043.25元;在温莎堡项目损益并入的情况下，账面利润总额(所得税前)为27270909.19元。自1995年5月1日至1998年12月31日期间，华侨中心董事会依据调整后的承包金，扣减所得税、三项基金、归还江凯生垫支工程款等项目之后对利润分配进行了决议，决议分配利润总额为18398218.22元，其中深中旅5519465.47元、铭丽公司8049220.47元、港中旅4829532.28元。根据第24次董事会决议，1995年下半年可供分配的利润3950033.84元全部用于再投资。华侨中心董事会对1999年1月1日至4月30日期间的利润未作出分配决议，故无法计算此段时间的利润分配数。各股东在铭丽公司承包经营期间实际收到的股利共计8004582.26元，其中深中旅2833246.12元、铭丽公司2724970.18元、港中旅2446365.96元。另外，该审计报告特别说明：“因我们未能对华侨中心在承包经营期间的财务收支情况进行全面审计，故其财务收支除以上审计结论之外可能存在的问题对本案可能造成的其他影响我们无法判断。”该审计报告附表三在计算利润总额中扣减了主营业务税金及附加2160244.66元、所得税3862105.23元。

　　铭丽公司对上述审计报告提出异议认为：报告罗列的董事会决议分配利润、股东实际分配利润、每年度账面利润，与争议的承包费没有关联。承包费在扣除所得税、三项基金和归还江凯生垫支款本息后的余额方作为应分配的利润。账面利润只关系到承包方自身盈亏问题，与承包费无内在联系。依据历次董事会决议，可认定承包费已按期足额交纳。关于1833333.34元承包押金，董事会领导碰头会议和第23次董事会决议已作出确认，且华侨中心账面记录也有反映。关于新添固定资产，铭丽公司承包期间的经营活动必须以华侨中心名义进行，新添固定资产当然要以华侨中心名义对外采购并入账。另外，审计报告对决议分配的利润总额少计算了4353493.71元，股东分得利润总额少计算了2372178.92元。华侨中心则认为：对300万元承包押金应按月息1.4%计算利息;审计报告在计算承包费减免次数和金额上均存在错误。

　　针对双方当事人提出的异议，财安所提交了书面说明，坚持原有结论。一审法院组织双方当事人进行了质证，会计师亦出庭接受了询问。

　　另查明：财安所既持有广东省司法厅颁发给“广东财安司法会计鉴定所”的《司法鉴定许可证》，又持有深圳市财政局颁发给“深圳财安会计师事务所”的《会计师事务所执业许可证》，还持有名称为“深圳市财安合伙会计师事务所”的《合伙企业营业执照》。其出具本案审计报告，使用的是“深圳市财安合伙会计师事务所”的名义。

　　又查明：铭丽公司一审中提交了一份2003年8月11日华侨中心临时董事会决议，认为本案反诉是徐之牧的个人行为，不能代表华侨中心。华侨中心则认为在该决议上签字的江某甲和江某乙并非合法董事，该决议不合法。

　　再查明：港中旅和铭丽公司原持有的华侨中心的股权，已于2005年转让给深中旅及其指定的天元国际投资有限公司。2005年5月25日，铭丽公司向华侨中心移交了相关账册和公章。

　　还查明：一审法院依当事人申请，分别查封、冻结了铭丽公司2418万元款项和华侨中心的有关财产。

　　深圳市中级人民法院一审认为：本案属涉港商事案件，该院有管辖权，本案应当适用我国内地法律。

　　(一)根据原对外经济贸易部、国家工商行政管理局颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第五款及第七条第四款的规定，本案承包合同未报请有关审批机关批准，应为无效。

　　(二)本案中，合作企业华侨中心董事会讨论的事项涉及承包押金、承包费等。根据《中外合作经营企业法》第十二条的规定，上述事项属于董事会议决议范围，其决议具有约束力。

　　(三)根据第34次董事会决议中“一致同意将1995年至1999年4月铭丽公司江凯生承包期间的往来账目审核清楚”的约定，承包期应确定为1995年5月1日至1999年4月30日。

　　(四)关于铭丽公司主张的承包押金1833333.34元和新增固定资产净值1117693.25元。虽然审计结果表明铭丽公司未以其名义交纳承包押金，但依据华侨中心董事会领导碰头会议及董事会有关决议，承包押金已从江凯生垫支款中扣缴，并且减为1833333.34元，其扣缴情况业经第23次董事会会议确定的核账小组出具书面报告确认。第35次董事会决议对偿还铭丽公司承包押金和固定资产增值价值作出了决议。故铭丽公司交纳承包押金和固定资产增值的事实应依董事会决议来认定。

　　(五)因承包合同无效，而铭丽公司已实际经营，故其应参照合同约定对华侨中心给予适当补偿，该补偿额不应高于合同所约定的承包金或管理费。董事会决定的承包费比合同约定略低，应当采纳。根据审计结果，按照董事会决议，铭丽公司自1995年5月1日至1999年4月30日应交承包金为38075833.33元，其实际交给华侨中心的承包利润为8004582.26元，还应交纳承包金30071251.07元。华侨中心单方委托众环会计师事务所审计发现铭丽公司交纳承包金11661361.49元，但铭丽公司不予认可。故应当以法院委托的财安所的审计结论为准。

　　(六)关于铭丽公司提出的华侨中心反诉主张承包费已超过诉讼时效的问题。本案中，2002年4月26日华侨中心第34次董事会决议内容明确涉及对承包费的审核。故华侨中心在2002年10月31日提起反诉主张承包费，未超过两年诉讼时效期间。

　　综上，深圳市中级人民法院于2005年6月28日作出(2003)深中法民四初字第4号民事判决：(一)华侨中心退还铭丽公司承包押金1833333.34元;(二)华侨中心支付铭丽公司承包期间新添置的固定资产增加的净值1117693.25元;(三)铭丽公司支付华侨中心承包费30071251.07元及其利息(从1999年5月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算);(四)驳回华侨中心的其他诉讼请求。上述应付款项，自判决发生法律效力之日起10日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。本案本诉案件受理费24766.00元，本诉财产保全费15626.00元，反诉案件受理费190010.00元，反诉财产保全费120520.00元，审计费30000元，共计380922.00元，由铭丽公司负担304737.60元，华侨中心负担76184.40元。

　　铭丽公司不服上述一审判决，提起上诉。主要理由是：一审判决错误地认为承包费即“铭丽公司实际交给华侨中心的利润”，承包费还应包括所得税、三项基金、归还江凯生垫支工程款、股东再投资等其他开支和利润分配形式;董事会决议证明铭丽公司已依约上交了承包金;因财安所没有司法鉴定资格，且未完成受托审计事项，故其审计报告不应作为认定案件事实的依据;华侨中心反诉已超过诉讼时效;一审法院对华侨中心的财产保全申请作出了错误、不公平的决定;华侨中心反诉主体不适格，且反诉与本诉不能合并审理。

　　二审期间，苏某某为铭丽公司提交书面证言称：铭丽公司承包期间董事会决议内容均系与会董事一致意见，决议附件体现的各股东权益及还款付息情况真实。

　　二审期间，铭丽公司提交了深圳市会计师事务所(96)财审第134号审计报告，深圳永明会计师事务所会审(1997)137号、会审(1999)554号、会审(2000)031号审计报告，深信会计师事务所深信查验字(1999)第016号审计报告，用以证明其已依约上交承包费及承包期间的利润总额。

　　二审期间，铭丽公司还申请法院调查华侨中心纳税情况。

　　广东省高级人民法院二审认为：本案为涉港承包合同纠纷。一审法院对本案行使管辖权以及确定适用我国内地法律为准据法于法有据，各方当事人均无异议，予以确认。

　　(一)一审判决认定本案承包合同无效于法有据，予以维持。

　　(二)关于认定本案事实的依据。1、本案承包合同虽因违反行政监管规定而无效，但有关承发包权利义务的约定是当事人真实意思表示，铭丽公司已实际承包经营，因此，关于承包押金、固定资产增值以及承包费，均应按合同约定来认定。铭丽公司在承包期间造成损失应给予华侨中心的补偿，也不得高于约定的承包金数额。2、董事会决议中对承包合同内容的调整是双方真实意思表示，予以认定。对于董事会决议中记载交纳的承包金或扣除的其他款项，是否已按决议内容实际交纳或扣除，因双方不能达成一致意见，各股东在第31、34次董事会决议中同意通过审计来解决，一审期间法院也征得双方当事人同意委托审计，因此，涉及到实际缴纳的承包费或扣除的其他款项，应根据承包合同、董事会决议及相关财务制度综合认定。3、本案证据表明财安所确实不具有司法审计资格，但财安所是一审法院征得双方当事人同意后选定的，所委托的审计事项也是征得双方当事人同意后确定的。财安所审计报告作出后，双方当事人对报告内容提出了异议，财安所作出了答复并出庭接受了当事人质询。现铭丽公司未提供证据证明一审法院在委托审计时或财安所在审计过程中存在违法情形，因此，财安所审计报告依法应作为本案认定事实的依据之一。综上，本案法律关系应综合承包合同、董事会决议、财安所审计报告内容和其他事实作出判断与认定。

　　(三)关于承包费的问题。1、关于承包期间。双方在1999年6月30日签订移交共管协议，一审法院根据华侨中心的确认，认定承包合同终止时间为1999年4月30日符合本案实际情况，予以认定。2、关于应交承包金数额，董事会决议对合同约定的承包指标进行了调整，一审判决据此认定应交承包金为38075833.33元有事实依据，予以确认。关于已交承包金数额，审计报告有账面利润、董事会决议分配的利润、实际交纳给各股东的利润三个数额。因双方对于账面利润和决议分配利润是否为实际发生的利润一直存在争议，应不予认定。对于实际分配给各股东的利润，审计结论与华侨中心一审时的自认相矛盾，应确认华侨中心自认的数额，即铭丽公司实际已交的承包金应为11661361.49元。一审判决对该部分事实认定不当，应予纠正。3、依合同约定，铭丽公司仅负担营业税，华侨中心则负担所得税。第23次董事会决议进一步明确，铭丽公司负担营业税，华侨中心负担印花税、房产税、土地使用费、固定资产折旧费、流动资金印花税、利得税等项。因此，铭丽公司提出在承包费中应扣除其代缴的所得税、三项基金、归还工程垫支款、股东利润再投资等款项有理，予以支持。审计报告计算利润总额中减了所得税3862105.23元，该金额应从承包费中扣除。对于三项基金、归还工程垫支款、股东利润再投资等款项，铭丽公司除董事会决议外未提供其他证据证明其已实际交付，财安所审计报告中也未体现，因此，铭丽公司主张应扣除三项基金等缺乏事实依据，不予支持。综上，铭丽公司尚欠的承包金应是22552366.61元(38075833.33元-11661361.49元-3862105.23元)。另外，铭丽公司申请法院调查华侨中心纳税情况，因不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，不予支持。

　　(四)关于本案反诉主体是否适格的问题。1、华侨中心由其法定代表人徐之牧签名代表公司应诉并反诉，未违反民事诉讼法的规定。2、在与江凯生借款纠纷另案诉讼中，华侨中心亦由徐之牧签名代表公司应诉并上诉，其被判承担民事责任且已得到执行。3、铭丽公司提交的华侨中心2003年8月11日临时董事会决议，因其中签名的江某乙、江某甲不是合法董事，亦无委托文件，故对该临时董事会决议不予认定。4、华侨中心2006年3月13日董事会决议确认了徐之牧代表华侨中心应诉及反诉行为的合法性，该决议加盖有公章，出席会议者是合法董事，故对该决议予以认定。综上，徐之牧代表华侨中心应诉并反诉的行为合法有效。本案反诉与本诉均基于承包法律关系而产生，合并审理符合法律规定。

　　(五)关于诉讼时效问题。第34次董事会决议一致同意对铭丽公司承包期间的往来账目委托会计师事务所审核清楚，只有当账目审核清楚后，华侨中心才知道其权利是否受到侵害。因此，华侨中心提起反诉没有超过诉讼时效期间。

　　另外，一审法院依据华侨中心申请进行的财产保全，如有错误，铭丽公司可向华侨中心追偿。铭丽公司对财产保全有异议的上诉主张，二审不予审查。

　　综上，一审判决认定事实部分不清，处理部分欠妥，依法应予纠正。广东省高级人民法院于2007年10月16日作出(2005)粤高法民四终字第327号民事判决：(一)维持一审判决第一、二、四项;(二)撤销一审判决案件受理费和其他费用的处理;(三)变更一审判决第三项为：铭丽公司在判决发生法律效力之日起10日内向华侨中心支付承包费22552366.61元及利息(从1999年5月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。本案一审案件受理费、财产保全费、审计费共380922元，由铭丽公司负担252558.75元，华侨中心负担128363.25。二审案件受理费214776元，由铭丽公司负担142400.70元，华侨中心负担72375.30元。

　　铭丽公司不服上述二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。该院于2008年3月19日作出(2008)粤高法立民申字第65号民事裁定，再审本案。

　　铭丽公司申请再审的理由是：1、本案承包合同有效。2、承包截止日期为1998年12月31日。据董事会决议，铭丽公司应付承包金为34033333.33元。陈某乙、苏某某证言与第23-29次董事会决议可印证铭丽公司已交纳全部承包金。3、江凯生装修垫支款约1800多万元包括在承包金内，可分配利润并非全部分配给股东。4、财安所审计报告未全面体现华侨中心承包经营的真实情况，不能作为定案依据。5、深中旅强行夺取华侨中心的印章及账册，法院还要求铭丽公司承担举证责任不公。6、徐之牧提起反诉是个人行为。7、华侨中心在2002年10月提出反诉已超过诉讼时效。8、一审法院财产保全明显错误。在申请再审期间，铭丽公司提交了其委托律师对陈某甲、苏某某的调查笔录。陈、苏二人称：当初各方协定由江凯生出资装修，华侨中心还本付息，概算1800多万元;华侨中心从承包金中归还江凯生垫支款，视为各方再投资;董事会曾调整承包指标，铭丽公司每年都兑现了承包金;董事会决议确认的承包金数额就是铭丽公司交纳的承包金，其未拖欠承包金。

　　在广东省高级人民法院再审期间，苏某某到庭为铭丽公司作证。

　　华侨中心答辩认为，二审判决正确。在再审中，华侨中心提交了深圳众环会计师事务所(2003)第002号审计报告以及会计凭据，欲证明铭丽公司承包期间另立账户、截取巨额经营利润、未将利润用于缴纳承包金;华侨中心再次提交1995年度和1999年度的审计报告，欲证明承包结束时华侨中心净资产比承包开始时减少近600万元;华侨中心还提交了铭丽公司另案起诉要求分配本案二审判决所确定的承包费的材料(即深圳市中级人民法院(2008)深中法民四初字第70号案件)，欲证明铭丽公司已服判同意履行本案二审判决。

　　广东省高级人民法院再审认为：我国内地法院对本案行使司法管辖权以及确定适用我国内地法律为准据法于法有据，各方当事人均无异议，予以确认。

　　关于本案承包合同效力的问题。该合同未办理有关批准手续，违反我国法律禁止性规定，应确认无效。

　　关于承包期的问题。双方当事人于1999年6月30日签订移交共管协议，但对何时实际终止承包合同没有说明。铭丽公司主张承包至1998年12月31日结束没有依据。原判根据第34次董事会决议的有关约定，认定承包合同终止时间为1999年4月30日是正确的。

　　关于承包金数额问题。本案承包合同虽然无效，但其约定是当事人真实意思表示，且铭丽公司已实际承包经营，承包押金、固定资产增值以及承包费，均应按照承包合同的约定进行处理。铭丽公司给华侨中心的补偿，也不得高于约定的承包金数额。原判认定应交承包金数额为38075833.33元正确。

　　关于承包金支付问题。本案应综合董事会决议、承包合同约定以及实际履行情况，认定案件事实。董事会决议对承包合同内容的调整，予以认定。董事会决议是否已实际执行，因双方不能达成统一认识，第31、34次董事会决议通过审计解决。一审法院征得双方当事人同意，选定财安所进行审计;审计报告送达后，双方提出异议，财安所也作了答复，并出庭接受了双方质询。铭丽公司没有证据证明法院在委托审计时或财安所在审计过程中存在违法情形，故该审计报告应作为认定案件事实的依据之一。审计报告提出了三个利润数额。对于账面利润和董事会决议分配的利润是否实际落实，是问题关键。铭丽公司承包期间及一审期间掌握财务会计资料，本案诉讼期间向审计方提供了会计资料，在2005年5月17日才发生财务会计资料由华侨中心接管的事实，因此，铭丽公司应提供已经对账面利润进行分配、执行董事会利润分配决议或者交纳承包金的依据。因其不能提供充分的证据证实已经交纳承包金，铭丽公司应承担举证不能的法律后果。二审判决按华侨中心的自认，认定铭丽公司已交纳11661361.49元承包金，并无不当。

　　陈某甲的证言虽称董事会决议分配的利润是铭丽公司交纳的承包费，但没有其他证据证实已经交付;苏某某在华侨中心董事会第24次会议以前担任董事职务，其证明第25-29次董事会的情况缺乏依据。因此，铭丽公司主张承包费在营业收入中全部由华侨中心收取并由董事会决议确认的理由缺乏依据，不予采纳。

　　按照承包合同约定和第23次董事会决议，铭丽公司负担营业税，华侨中心负担印花税、房产税、土地使用费、固定资产折旧费、流动资金印花税、利得税等项。审计报告中的所得税3862105.23元属于铭丽公司实际代缴费用，应予扣除。对于三项基金、归还工程垫支款、股东利润再投资等款项，铭丽公司未提供证据证明已实际代付，审计报告也未认定，故铭丽公司提出应予扣除缺乏依据，不予支持。

　　关于举证责任问题。承包合同终止时间为1999年4月30日，此后双方产生纠纷，2002年11月开始诉讼。铭丽公司当时保存着账册资料，对已交纳承包金有充分时间举证。深中旅于2005年5月接管华侨中心账册和印章，并不必然造成铭丽公司不能举证。

　　关于本案反诉的问题。铭丽公司起诉后，华侨中心因公章共管不能使用公章，其法定代表人徐之牧签名代表公司应诉并提出反诉，符合民事诉讼法的规定。华侨中心2006年3月13日董事会决议，确认了徐之牧代表华侨中心应诉及反诉的合法性。该决议加盖有公章，出席会议者是合法董事，对该决议予以认定。在华侨中心与江凯生借款纠纷的另案诉讼中，亦由徐之牧签名代表公司应诉并上诉，该案华侨中心被判承担民事责任且已得到执行。综上，徐之牧代表华侨中心应诉并反诉的行为合法有效。本案反诉与本诉是基于相同的法律事实而产生的，合并审理符合法律和司法解释的规定。

　　关于诉讼时效的问题。2002年4月26日华侨中心第34次董事会决议，一致同意对铭丽公司承包期间的往来账目委托会计师事务所审核，其中包括承包费。在账目审查清楚后，华侨中心才知道其权利受到侵害。因此，华侨中心于2002年11月28日提起反诉，没有超过两年的诉讼时效。

　　关于诉讼保全的问题。一审法院依华侨中心申请进行财产保全，如出现保全错误，铭丽公司可向华侨中心追偿。

　　综上，广东省高级人民法院于2009年2月24日作出(2008)粤高法审监民再字第123号民事判决：维持二审判决。

　　铭丽公司不服上述再审判决，向检察机关提出申诉。

　　最高人民检察院抗诉认为：原审判决认定“铭丽公司尚欠承包金22552366.61元”的基本事实缺乏证据证明。(一)财安所审计报告不应作为认定本案事实的依据。二审判决已认定“财安所确实不具有司法审计资格”。审计结论的几个利润数额均系账面利润。对于账面利润是否实际发生、董事会决议分配和支出的利润是否实际履行，没有进行审计，不能得出实际利润或承包金实际交纳数额的审计结论。(二)华侨中心主张承包金为各股东实际收到的股利，与董事会决议内容不符。承包费包括但不限于股东实际获得的股利。可分配利润是扣减所得税、三项基金、归还江凯生垫支工程款后形成的。在审计报告未就华侨中心账面利润是否真实、铭丽公司是否有挪用利润的行为进行全面审计的情况下，华侨中心认可铭丽公司已交纳1100余万元承包金，并非对不利事实的自认，不适用自认规则。(三)在江凯生与华侨中心另案借款纠纷中，深圳市中级人民法院(2008)深中法再字第232号民事判决已认定华侨中心用铭丽公司上交的部分利润归还所欠江凯生借款，该部分利润应计入铭丽公司上交的承包金之内。

　　铭丽公司同意检察机关的抗诉意见。并且在庭审中提出，财安所使用“深圳市财安合伙会计师事务所”的名称出具审计报告，但其持有的广东省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》上记载的名称却是“广东财安司法会计鉴定所”，两者并不相符，故财安所不具有审计主体资格。

　　华侨中心答辩认为：1、财安所具有审计主体资格，其审计报告可以作为认定本案事实的依据之一。2、原判决并未认定铭丽公司所交承包金就是各股东实际收到的股利，抗诉书对原判决显有误读。3、铭丽公司从未举证证明其已实际代华侨中心向江凯生归还过多少垫支工程款。4、铭丽公司另案起诉华侨中心盈余分配，表明其已对本案服判并承认拖欠承包金。在本院再审中，华侨中心提交了深圳市中级人民法院就该另案作出的、驳回铭丽公司诉讼请求的(2008)深中法民四初字第70号民事判决书。

　　在本院再审期间，华侨中心明确表示愿意在原判的基础上减收铭丽公司200万元承包金本金，以尽快彻底了结本案纠纷。

　　本院认为：本案属于涉港商事案件，我国内地法院对本案行使司法管辖权，以及确定适用我国内地法律为准据法，于法有据。关于本案承包合同效力、铭丽公司承包截止时间、铭丽公司应交纳的承包费金额、华侨中心诉讼主体资格、诉讼时效以及诉讼保全等问题，原判已有充分阐述，检察机关亦未就此提出抗诉，原判的相关认定正确，本院予以确认。综合检察机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案在本院再审中的争议焦点，是如何认定铭丽公司已交纳的承包费的金额。

　　深圳市中级人民法院一审审理本案时，《中华人民共和国民事诉讼法》将“鉴定结论”规定为证据。对于会计审计结论，在司法实践中均认为其性质属于“鉴定结论”。但《中华人民共和国民事诉讼法》并没有具体就会计审计主体资格问题作出明确规定，也没有要求会计审计机构必须在有关部门登记或取得许可证。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》自2005年10月1日起施行，此时本案一审判决已经作出，故该《决定》不适用于本案，且该《决定》亦未要求会计审计机构必须登记或取得许可证。直到目前为止，也没有其他法律、法规规定会计审计机构必须登记或取得许可证。在本案中，财安所使用“深圳市财安合伙会计师事务所”的名称出具了审计报告，虽然其未持有相同名称的《司法鉴定许可证》，但不能据此认定其不具有会计审计主体资格。本案二审判决认定“财安所不具有司法审计资格”是错误的，广东省高级人民法院在再审本案的判决中对此也已进行了纠正。铭丽公司在本院再审期间再次提出财安所不具有审计主体资格的主张，本院不予支持。财安所的审计报告，应作为认定本案事实的证据使用。

　　华侨中心第24次至第29次董事会决议及其附件的内容，除涉及减免承包费或下调承包利润指标外，还包括铭丽公司交纳的承包费，以及提取折旧费、所得税、三项基金、归还江凯生垫支工程款本息、股东分配利润等各项金额的内容。对于上述金额是否属实或已实际执行，因双方不能达成统一认识，故在第31次、第34次董事会决议中约定聘请会计师事务所对铭丽公司承包期间的往来账目(主要涉及往来款、承包费、分红、折旧费、税款等问题)审核清楚。因此，华侨中心第24次至第29次董事会决议及其附件中所列的铭丽公司交纳承包费、提取或扣除其他款项等数据，不能采用。铭丽公司在诉讼中以董事会决议等为主要证据来证明其已交纳的承包费金额，以及归还江凯生装修垫支款、提取折旧费的金额等，应不予支持。

　　虽然上述董事会决议及附件中的有关数据不能采用，但不可否认的是，其确实可以表明，铭丽公司已交纳的承包费的最终去向，可能包括应由华侨中心承担的印花税、房产税、土地使用费、固定资产折旧费、流动资金印花税、利得税，以及提取三项基金、归还江凯生装修垫支款、董事会基金，还包括股东实际分配的利润(股利)等项。在本案一审法院委托财安所进行审计的过程中，华侨中心要求进行全面审计，而铭丽公司则多次以口头和书面的方式表示坚决反对，导致审计机构未能对华侨中心在铭丽公司承包经营期间的财务收支情况进行全面实际审计，只是列出了铭丽公司承包期间的账面利润总额、董事会决议分配的利润总额、各股东实际收到的股利总额等数据，而对于印花税、房产税、土地使用费、固定资产折旧费等诸多项目根本未予涉及。在此情形下，仅仅依据财安所的审计报告，确实无法准确计算铭丽公司已实际交纳的承包费金额。但是，从举证责任的角度讲，铭丽公司主张其已依约交纳承包费，应对此承担举证责任;且铭丽公司在承包期间及本案一审期间掌握财务会计资料，事实上具有举证的能力。铭丽公司在诉讼中始终反对进行全面审计，在财安所的审计报告作出后亦始终未申请补充审计或重新审计，是导致本案缺乏可被采信的固定资产折旧费等诸项数据的原因，铭丽公司应自行承担举证不能的法律后果。

　　另外，如上所述，在铭丽公司已交纳的承包费的去向中，包括归还江凯生装修垫支款。在江凯生与华侨中心另案借款纠纷诉讼中，生效判决也认定华侨中心尚欠江凯生借款本金4034058.73元。但在该另案借款纠纷诉讼中，生效判决认定的仅仅是华侨中心尚欠江凯生借款的余额，而并未认定该借款原有金额及已经归还的金额，故仅根据该另案借款纠纷生效判决，也无法确认铭丽公司已交纳的承包费中用以归还江凯生装修垫支款的准确金额。

　　综合以上情形，原判在认定铭丽公司没有提供证据证明其实际已代华侨中心缴付三项基金、归还工程垫支款、股东利润再投资等款项，不支持其扣除上述款项的主张的同时，根据华侨中心自认其已收到的承包费金额，以及审计报告查明的铭丽公司代缴所得税金额，认定铭丽公司尚欠的承包金为22552366.61元，并无不当。

　　在本院再审期间，华侨中心明确表示愿意在原判的基础上减收铭丽公司200万元承包金本金，以尽快彻底了结本案纠纷。本院据此改判，但对原判所确定的诉讼费用负担则不再进行调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项、第十三条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、撤销广东省高级人民法院(2008)粤高法审监民再字第123号民事判决和(2005)粤高法民四终字第327号民事判决;

　　二、维持深圳市中级人民法院(2003)深中法民四初字第4号民事判决第一、二、四项;

　　三、变更深圳市中级人民法院(2003)深中法民四初字第4号民事判决第三项为：铭丽实业有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向深圳华侨服务中心支付承包费人民币20552366.61元及利息(从1999年5月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费、财产保全费、审计费共人民币380922元，由铭丽实业有限公司负担人民币252558.75元，深圳华侨服务中心负担人民币128363.25元。二审案件受理费人民币214776元，由铭丽实业有限公司负担人民币142400.70元，深圳华侨服务中心负担人民币72375.30元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　张　华

　　审　判　员　　张代恩

　　代理审判员　　丁俊峰

　　二〇一四年七月一日

　　书　记　员　　沈　忱